招投標立法中出現的問題與對策探討

內（nèi）容提示：招（zhāo）投標製度的推行（háng），對我國的經濟秩序和投資效益（yì）產生了深刻的影響，但還存在一些尚需解決的（de）問題，如我國的招投（tóu）標市場還不夠健全，招投標製度還不夠完善（shàn）;規範招投標行為的立法尚需加強（qiáng）。通過對我國這（zhè）些年的招投標（biāo）立（lì）法進行分析和探索，針對我國目前招投標立法中存在的一些問題，結合（hé）我延伸閱讀：對策招投（tóu）標立法問題推行招投（tóu）標製度作為我國建築業管理（lǐ）體製改革的突破口和建築（zhù）產品交易（yì）方式的改革,是在政府的強製下建立起來的.從1981年開始,經曆試點、推行和逐步完善三個階段,曆經了20多年的風風雨雨,已經成為規範建築市場的重要製度和主要交易方式.由於舊的體製的（de）功能與慣性尚未消失,新體（tǐ）製的功（gōng）能（néng）尚未完善,致使建（jiàn）築市場交易成（chéng）本過高,交易秩序（xù）出現混亂,影響了招標投標製度的效率.就此主要從招投標立法中出現的問題進行（háng）分析,從而找出解決問題的對策。1 我國（guó）招投標立（lì）法中出現的問題1 1 法律規範之間（jiān）的（de）不統一招標投標法有廣義和狹義之分.狹義指《中華人民共和（hé）國（guó）招標投標法》(簡稱《招標投標法》),廣義則包括《招標投標法》在（zài）內（nèi）的規（guī）章以上有關（guān）招投標的規範性文件,以（yǐ）及（jí）其他法律法規中有關招（zhāo）標投標的規定.目前全國招標投標法律規範性文件（jiàn）達400多件,再加（jiā）上地方性法規、規章條例等規範性文件數量就更多.目前我國招標（biāo）投標法律規範性文件之間（jiān）不一致或衝突的現象比較嚴重.據2002年有關部門對322件招投標法律規範性文件的初步調查,發現不符合《招（zhāo）標投標法》有關規定的條款共有1100多處[1].招投標製（zhì）度不統一問題,給招標投標（biāo）當事人包括監督機關在遵守和適用招（zhāo）投標法過程中帶來困惑.例如在招標公告發布方麵,《招標（biāo）投標法（fǎ）》第16條規定:"依法必須進行（háng）招標的項目的招標公告,應當（dāng）通過國家指定的報（bào）刊（kān）、信息網絡或者其他（tā）媒（méi）介發布".而在其他的法（fǎ）律法規中,例如《房屋建築和（hé）市政基礎設施（shī）工程施工招標投標管理辦法》第14條規定:"依法必須進行施工公開招標的工（gōng）程項目,應當在（zài）國家或者地方指定的報刊、信息（xī）網絡或者（zhě）其他（tā）媒介上發布招標公告,並同時（shí）在中國工程建設和建築（zhù）業信（xìn）息網上（shàng）發布招（zhāo）標公告."1 2 法律法規自身的不完善我（wǒ）國自80年代初逐（zhú）步實行招投標製度,先後在利用外國貸款（kuǎn）、建築（zhù）工程發包、機電設備進口、出口商品配額分配、科研課題分配（pèi）等領域推行.並於1999年8月30日通過了《招標（biāo）投標法》,2000年1月1日起實施.此後,各部門以及各地方也相繼（jì）頒布了一係列配套規章製度.對招投標市場的發展確實（shí）起到了促進作用.但（dàn）是隨著經濟建設的發展,法律作（zuò）為國家的上層建築（zhù）,已經不能適應經（jīng）濟發展的要求.因此,法律要隨著經濟（jì）發展而發展,以適應經濟（jì）發展的需（xū）求.例如曾經出現過這樣一個問題,我國《招標投標法》第10條規定,招標分為公開招標和邀請招標.第17條規（guī）定,招標人采用邀請招標方式的,應當向3個以上具備（bèi）承擔招（zhāo）標項（xiàng）目的能力、資信良好（hǎo）的（de）特定的法人或者其（qí）他組織發出投標邀請書.但是《招標（biāo）投標（biāo）法》並沒有對（duì）在評標時出現了有效標(排除廢標後)不滿3家的情況進行規定,從而達不到公開（kāi）招標和邀請招標的目的.針對這種情況,隻（zhī）有在《工程建設項目勘察設計招投標辦法》第48條中規定,評標委員（yuán）會（huì）否決不合格投標或（huò）者界定為廢（fèi）標後,因有效標不足3個使得投標明顯（xiǎn）缺（quē）乏競爭,評標委員會決定否決全部投標的,應（yīng）當依照本法（fǎ）重（chóng）新招標.盡（jìn）管這個規定符合經濟發展的要求,但是明顯缺乏法律依據.因此,招標投標法律法規自身亟待完善.2 我國招投標立法出現問題的原因第（dì）一,我（wǒ）國法製還不夠健全、政府管（guǎn）理體製上（shàng）存在問題.我國雖然已經出台了（le）《招投標法》,但是各地的（de）配套法規還不（bú）完善,這直接造成了許多工程沒有（yǒu）按法規辦事.另外我國改革開放時間不長（zhǎng）,建築（zhù）市場的（de）改革也剛剛開始,計（jì）劃經濟的影響較深.我國絕大（dà）部分工程的投資主（zhǔ）體還是（shì）國家,在工程（chéng）建設中,投（tóu）資管理、建設組織實施管理、建設監管和工程（chéng）使用單（dān）位四位一體現象仍很嚴重.一方麵造成（chéng）了"三超"(概算超估算、預算超概算、結算超預算（suàn）)現象（xiàng）大量存在,造成了（le）大量浪費,另一方麵,還（hái）給管理者提供了利用（yòng）職權,貪汙腐敗的可乘之機,擾亂了建築市場的秩序（xù）.建設項目的投（tóu）資（zī）管理、組織實施管理和建設（shè）監管同位一（yī）體的管理（lǐ）體製.這無異於運動員和裁判員於一身,期間規則製定的公正性和透明度難以保證,一些法律（lǜ）法規對政府（fǔ）缺乏（fá）約束力,許多（duō）承包商拿（ná）政府沒辦法.第二,我國經濟體製正處於由計劃經濟向市場經濟轉型時期,從不（bú）少國家的發展進（jìn）程看,當一個國家處在經濟（jì）結構轉型、經（jīng）濟快速增（zēng）長的變革階段,往往是腐敗現象的高發期.也由於我國正處於經濟突飛猛（měng）進的階段,法律法規作（zuò）為上層建築與經濟發展脫鉤的現（xiàn）象時有（yǒu）發（fā）生.第三,我國整體國民素質還不（bú）夠高（gāo）.由於經濟還不夠發達,人民（mín）生活水平不高,再加上傳統落後文化的影（yǐng）響,人民的素質還不（bú）高.一些人在經濟（jì）利益的驅使（shǐ）下走歪門邪道（dào）,個別人為了巨大的經濟利益,不惜冒著觸犯法（fǎ）律的風險,與掌握實權的業主、評委或有（yǒu）關監督部門勾結,操縱招投標結（jié）果.3 我國招投標立法中出現問題的對策思考3 1 法律衝突的適用原則法律之間（jiān）要遵循法（fǎ）律適用規則（zé）的基本原則.①上（shàng）位法優於下位法;②同位階的法律規範具（jù）有同等法律效（xiào）力（lì）,在各自權限的範圍內實施（shī）;③特別（bié）法優於一般法.一般情（qíng）況下,這（zhè）一原則隻是針對同（tóng）一機關對同一事項而（ér）製訂的（de）不同規（guī）範性文件所引起的衝突而言;④新法優於（yú）舊法.由於（yú）法的修改和更新,對原（yuán）有的法律進行了變動,該原則（zé）就是適用於（yú）新規定與舊的規定之間產生的衝突.⑤不溯及既（jì）往原（yuán）則.法律衝（chōng）突的解決雖（suī）然有（yǒu）以上（shàng）適用原則,但是仍（réng）然不能解決所有的衝突,當這些原則中同時有兩個或兩個以（yǐ）上的原則適用於同一（yī）個衝突,那麽又該對這些原則（zé）作何取舍呢?有兩種解決機製:一是裁決機製（zhì）,指這（zhè）些法律規範的衝突（tū）無法（fǎ）按照（zhào）適用規則進行（háng）適用時,由（yóu）有關機關對如（rú）何適用做（zuò）出決定;二是改變和撤銷機製.所謂改（gǎi）變和撤銷機製（zhì）,是指有權實施法律規（guī）範的監督部門,依照法律規定的權限和（hé）程（chéng）序對違法製定的（de）法律規範予以改變和（hé）撤銷的監督機製.3 2 清理法律法規中相衝突的規範為了（le）避免法（fǎ）律法規之間（jiān）的衝突或法律法（fǎ）規自身的矛盾,應根據《行政許可法》的要求對（duì）招投標相應的法律規範（fàn）進行清理,及時找到相互衝突的規範,解決以下幾個問題:有無超越製定權限;有無（wú）設定行業或（huò）地方保護規定;有無違法增設審批環（huán）節;有無違法製定發布招標公告（gào）媒介;資格審查的規定是否違反（fǎn）招（zhāo）投標法;評標委員會組建辦法是否違（wéi）反（fǎn）招標投標法（fǎ）;有關標底的（de）規定是否違反招投標法;評標標準和方法的規定（dìng）是否違反招投標法;有關確定（dìng）中標（biāo）人的規定（dìng）是否違反（fǎn）招標投標法;有關（guān）時限的規定（dìng）是否違反招投標法.3 3 加（jiā）快我國招投標配套法規的製定我國自80年代實行招投標製度以來,已經有相當數量的招投標法律法規文（wén）件出（chū）台,但是招（zhāo）投標（biāo）的立法已明顯落後（hòu）於經濟的發展,不能滿足經濟發展的需要,因此必（bì）須加快招投標配套（tào）法規的製定.首先,招投標製度的推行（háng）,有賴於保（bǎo）持招（zhāo）投標規則的一致（zhì）性,即能夠和招投標市（shì）場相統一（yī）.其次,要提高地方配套（tào）法規（guī）的（de）質量.地方在立法時不必重複上位（wèi）法的（de）內容,這樣既節省立法（fǎ）資（zī）源,又有利於相對人執行和遵守（shǒu）.第三,增加司法機關審理招（zhāo）投標合同方麵的（de）司法解釋.通過招投標方式訂立（lì）的合同,其履行、變更比較複雜,再加上招投標合同多為建設工程合同（tóng）,技術性比較強,更加劇了問（wèn）題的複雜性,因（yīn）此建議製（zhì）定專門的關於審理招投標合同糾紛案件適用法律問（wèn）題的司法解（jiě）釋.3 4 質疑程序應貫穿招投（tóu）標全過程首先,由於招投標法規完善尚需有（yǒu）一個過程,在招投標的全過程中,招投標中總會出現一些對法律的適用、以及招投標活動程序（xù）有（yǒu）疑問的情況.如果（guǒ）招投標的當事人對這些有（yǒu）疑問,可以立即向獨立的（de）申訴機構提出質疑程序.為了彌補這種監督（dū）的不足,發達國家在政府投資（zī）項目的招標投標活動中建立了投標申訴機製,即當（dāng）投標（biāo）人發現（xiàn）招標人或其他投標人有違規行為時,可（kě）以向相應的機構投訴,使（shǐ）這些機構采（cǎi）取必要的措施以阻（zǔ）止該違規行為.WTO的《政府采購（gòu）協定》對質疑程序作了詳細的（de）規定（dìng）,即當事人隻（zhī）要發現有違反法律規定或不利於其（qí）利益的情況就可（kě）以以書麵方式提出質疑,這些機構可以采取必要的措施阻（zǔ）止該違規行為.其次,質疑應（yīng）由公正獨立的審查機構進行審理,其機（jī）構（gòu）成員在任職期間應不受外部影（yǐng）響,同時應當接受司法審查,由於該部門的（de）主要職責是對質疑人的問題進行裁決,因此該審查（chá）機構必須（xū）能夠保持中立,與招投標當事人之間沒有（yǒu）利害關係,與投訴事由沒有直接的利益關係,以（yǐ）便其在受理和處理投訴時保持公（gōng）平、公正的立場,同時由於招投標的一方一般是代表政府一方,因此投訴受（shòu）理機（jī）構一般應與負責招標的政府部（bù）門相對獨（dú）立,才能有效地防止（zhǐ）政府行政權的濫用.最後,質疑程序應當規定快速的臨時措施,以糾正違反法律法規的（de）行為（wéi）和（hé）保持商業（yè）機會.

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